Personnel, la revue de l’ANDRH

Du bon usage de l'accord de performance collective - Personnel n°604

Du bon usage de l'accord de performance collective - Personnel n°604

Alors que deux des trois dispositifs dont l’accord de performance collectif (APC) est issu concernaient des accords de « compétitivité », ce dernier a été jusqu’alors essentiellement utilisé en dehors de ces cas. La crise sanitaire et l’objectif affiché à tous niveaux de préserver le plus d’emplois possible malgré les baisses d’activité, devraient conduire nombre d’entreprises à conclure des APC de compétitivité. Retour sur les conseils pratiques pour sa mise en oeuvre.

Par Pierre-Alexis Dumont, Avocat associé, cabinet Actance

Lien.png>> Extrait du numéro de juillet-août 2020 de Personnel, la revue de l'ANDRH. 

L'audit des éléments de rémunération et des dispositifs de temps de travail

Un audit préalable à l’APC de compétitivité, comme tout APC portant sur des règles de rémunération et/ou de temps de travail, nous semble s’imposer. Il s’agit d’auditer l’ensemble des éléments de rémunération (fixe, variable, primes de toute nature, avantages en nature) et de leur source juridique (contrat de travail, accord d’entreprise, convention collective de branche, usage ou engagement unilatéral). Il convient en particulier de bien auditer les contrats de travail, qui peuvent, surtout s’ils sont anciens, contenir des stipulations particulières, lesquelles pourraient faire échec à l’APC si toutes ne sont pas prises en compte. 

« Il faudra faire attention à articuler les stipulations de l’APC avec celles des autres accords collectifs en rédigeant des clauses garantissant une articulation claire et univoque. »

Il faut également auditer les accords, les usages et les clauses des contrats de travail relatives au temps de travail, afin d’ajuster au mieux le dispositif à intégrer dans l’APC. En effet, si les clauses de l’APC en matière de rémunération ou de durée du travail se substituent par l’effet de la loi aux clauses du contrat de travail, ce n’est pas le cas pour les autres accords collectifs. Il faudra donc faire attention à la façon d’articuler les stipulations de l’APC avec celles des autres accords collectifs, notamment si l’APC est à durée déterminée, en rédigeant des clauses garantissant une articulation claire et univoque.

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Les clauses nécessaires à la sécurisation juridique de l’accord 

Si aucune obligation légale n’existe en termes de contenu, à l’exception d’un préambule dont l’absence n’entraine même plus la nullité de l’accord, il apparaît néanmoins essentiel, afin de sécuriser l’accord, de prévoir les éléments suivants :

  • Un diagnostic partagé dans le cadre du préambule : une négociation loyale suppose la description précise des enjeux économiques auxquels l’entreprise s’estime confrontée. Cela suppose la transmission préalable des informations dont l’entreprise dispose aux négociateurs. Un accord qui acterait ce diagnostic et la transmission préalable des documents permettant d’aboutir à ce diagnostic serait grandement sécurisé, dès lors que les principaux cas de nullité de l’accord (déloyauté des négociations, fraude) seraient très certainement écartés.
  • Les modalités d’information des salariés : la sécurisation des effets de l’accord sur le contrat (substitution si accord du salarié, licenciement si refus du salarié) passe par l’information loyale et claire des salariés sur le contenu et le régime de l’accord, afin de permettre l’effet utile du délai de réflexion qui leur est laissé. Cela permettra de réduire très fortement le risque de mise en cause par le salarié de l’effet de l’accord, lequel ne pourrait dès lors s’estimer abusé par une information erronée et/ou incomplète. 
  • La situation des salariés embauchés en cours de période d’application de l’accord, en réservant notamment le cas des salariés transférés dans le cadre de l’article L.1224-1 du Code du travail. 

Par ailleurs, si pour les APC de mobilité, la durée indéterminée semble s’imposer, même en matière de mobilité fonctionnelle, la question de la durée des APC de compétitivité est moins évidente. Pour rappel, les accords de compétitivité étaient auparavant à durée déterminée. Ce qui parait logique : inspirés des accords conclus au sein des fleurons industriels en Allemagne, il s’agissait essentiellement de permettre à l’entreprise de traverser une période de turbulences, en préservant au maximum l’emploi. Les salariés conservaient ainsi leur emploi, bien qu’en mode dégradé, et les entreprises conservaient leurs compétences, particulièrement utiles au moment où l’activité redémarrait. Si une durée indéterminée est possible, particulièrement dans le cas où les difficultés rencontrées seraient structurelles et non pas seulement conjoncturelles, l’entreprise s’expose dans ce cas à une dénonciation de l’accord par les partenaires sociaux salariés, avec des conséquences délicates à appréhender.

Enfin, il nous parait souhaitable d’éviter de conclure un accord mixte, c’est-à-dire un accord qui serait à la fois un APC et un accord collectif qui dérogerait à des stipulations conventionnelles de branche, par exemple (gel de la prime d’ancienneté conventionnelle, substitution d’une prime d’objectif à la prime d’ancienneté ou de 13ème mois conventionnelle, etc.). On sait que sur ces sujets, l’accord d’entreprise est désormais souverain. Il n’est nullement besoin d’un APC pour aboutir à ce résultat (sauf à ce que ces éléments aient été contractualisés) et il peut être risqué de faire appliquer à un tel accord le régime de l’APC.

 « Il parait nécessaire que les dirigeants de l’entreprise participent à cet effort collectif. La détermination des conséquences pour les actionnaires parait également souhaitable. »

Les engagements quasi-indispensables de l’entreprise de conclure un APC de compétitivité

Peut-être davantage encore qu’un accord collectif de droit commun, l’APC doit être « donnant-donnant ». Tout d’abord et puisqu’il s’agit d’un accord collectif ayant pour effet de demander aux salariés un effort particulier, consistant à revenir sur un ou plusieurs éléments essentiels de leur contrat de travail, il parait nécessaire que les dirigeants de l’entreprise participent à cet effort collectif. La détermination des conséquences pour les actionnaires parait également souhaitable.

« Il semble nécessaire de négocier avec les partenaires sociaux la façon dont les salariés seront récompensés en cas de retour à meilleure fortune. »

Par ailleurs, puisque c’est un accord qui fait partager aux salariés le risque de l’entreprise, ce qui est une réelle entorse aux principes de droit social que nous connaissions jusqu’alors, il semble nécessaire de négocier avec les partenaires sociaux la façon dont les salariés seront récompensés en cas de retour à meilleure fortune - particulièrement en cas d’accord à durée déterminée.

Enfin, il est possible que les partenaires sociaux, conscients de l’importance pour l’entreprise de leur signature, acceptent la conclusion d’un APC contre un ou plusieurs accords de nature différente, dans un domaine où ils portent des revendications fortes jusque-là inassouvies (par exemple, fonctionnement et attributions des CSE et/ou des syndicats, reconnaissance d’une UES, télétravail généralisé, etc.). Il est probable que dans certains cas, un ou plusieurs accords devront régulièrement être signés en parallèle d’un APC. Il semblerait plus logique néanmoins de se concentrer sur des thèmes connexes à celui de l’APC, comme la négociation en parallèle de la mise en place, la révision d’un accord d’intéressement, ou encore la négociation sur le contenu de la BDES et son accès, sur les aspects économiques et financiers, pour prendre acte de l’acceptation par les partenaires sociaux de contribuer à la définition de mesures économiques devant sauvegarder ou améliorer la compétitivité de l’entreprise. 


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