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Pass sanitaire : le nouveau casse tête des employeurs

Le projet de loi visant à étendre le pass sanitaire à certaines professions et mettant en place une obligation vaccinale à été adopté le 25 juillet dernier. Que contient le pass sanitaire ? Quels sont les salariés concernés ? Quelles conséquences pour le salarié qui refuse de se soumettre au pass sanitaire ? Quelles conséquences pour les salariés en CDD ou en interim ? Autant de questions auxquelles nous allons tenter de répondre.
Sommaire

Contenu du pass sanitaire et champs d’application 

Le pass sanitaire est un document papier ou numérique qui contient les éléments suivants :

  • une attestation de rétablissement de la Covid 19 à savoir un test RT-PCR ou antigénique d'au moins 11 jours et de moins de 6 mois ;
    ou
  • un test PCR négatif de moins de 72 heures ;
    ou
  • un certificat de vaccination complète

Le schéma vaccinal complet 

  • 7 jours après la 2ème injection pour les vaccins à double injection (Pfizer, Moderna, AstraZeneca) 
  • 28 jours après l’injection pour les vaccins à injection unique (Janssen)
  • 7 jours après l’injection pour les vaccins chez les personnes ayant eu un antécédent de Covid et n’ayant donc reçu qu’une injection. 

Quels sont les salariés concernés et à partir de quelle date ?

A partir du 30 août 2021 les salariés concernés sont ceux qui travaillent dans des ERP (établissement recevant du public) tels que les lieux de loisir et de culture quelle que soit leur capacité d’accueil comme par exemple les salles de spectacle, parcs d’attractions, salles de concert, festivals, salles de sport.

Sont également concernés les salariés qui travaillent dans les cafés et restaurants, à l'exception des restaurants d'entreprise et de la vente à emporter, en intérieur comme en terrasse ; 

Le pass sanitaire est également obligatoire dans les hôpitaux, maisons de retraite, établissements médico-sociaux, les transports publics (trains, bus, avions) pour les trajets de longue distance, ainsi que dans les centres commerciaux sur décision du préfet du département, au-delà d'un certain seuil défini par décret et si la gravité des risques de contamination à l'échelle d'un département le justifie. 

Plus précisément, le gouvernement a demandé aux préfets de rendre le pass sanitaire obligatoire dans les centres commerciaux de plus de 20 000 m2, dans les départements où le taux d'incidence dépasse les 200 pour 100 000. 

Toutefois, par ordonnance du 24 août 2021, le tribunal administratif de Versailles, saisi en référé, a suspendu l'arrêté du préfet des Yvelines qui imposait un contrôle du pass sanitaire dans les centres commerciaux du département après un recours déposé en justice pour contester cette mesure au motif que les personnes sans pass ne pouvaient pas accéder aux biens de première nécessité (supermarchés et pharmacies) qui se trouvent à l'intérieur. Le tribunal a estimé que ces restrictions « s’appliquaient de façon générale et absolue à l’ensemble des commerces situés dans les grands magasins et centres commerciaux listés dans l’arrêté, sans que n’aient été prévus des aménagements pour permettre aux clients ne disposant pas de passe d’accéder à ceux de ces commerces qui vendent des biens et services de première nécessité ». Les avocats qui ont saisi le tribunal administratif, ont mis en avant une violation du principe d’atteinte à la liberté d’aller et venir puisqu’elle empêchait l’accès aux produits de première nécessité qui se trouvaient dans ces centres commerciaux : surfaces alimentaires ou pharmacies et sur le fait que l’arrêté ne précisait pas non plus de date limite pour cette obligation. 

Enfin, depuis le 15 septembre 2021, tous les professionnels qui sont en contact avec des personnes fragiles doivent obligatoirement être vaccinés contre le Covid 19. 

Personnes exemptées du pass sanitaire 

Un décret du 7 août 2021 prévoit les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19.

Il s’agit des contre-indications inscrites dans le résumé des caractéristiques du produit (RCP) : 

  • antécédent d'allergie documentée (avis allergologue) à un des composants du vaccin en particulier polyéthylène-glycols et par risque d'allergie croisée aux polysorbates ; 
  • ou réaction anaphylaxique au moins de grade 2 (atteinte au moins de 2 organes) à une première injection d'un vaccin contre le COVID posée après expertise allergologique;
  • ou personnes ayant déjà présenté des épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication commune au vaccin Vaxzevria et au vaccin Janssen). 

D'une recommandation médicale de ne pas initier une vaccination (première dose) : syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-covid-19.

D'une recommandation établie après concertation médicale pluridisciplinaire de ne pas effectuer la seconde dose de vaccin suite à la survenue d'un effet indésirable d'intensité sévère ou grave attribué à la première dose de vaccin signalé au système de pharmacovigilance (par exemple : la survenue de myocardite, de syndrome de Guillain-Barré).

L'attestation de contre-indication médicale est remise à la personne concernée par un médecin.

Il convient également de souligner qu'il existe des cas de contre-indication médicale temporaire faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 :

  • Traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2.
  • Myocardites ou péricardites survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutives. 

Conséquences pour les salariés qui refuse de se soumettre au pass sanitaire 

Le salarié qui refuse de se faire vacciner devra réaliser un test PCR toutes les 72 heures, il s’agit là d’un assouplissement des conditions initiale qui exigeaient un test de moins de 48 heures. Les auto-test effectués sous la supervision d’un professionnel de santé sont également admis et sont valide 72 heures. 

Il incombe à l’employeur de contrôler la réalisation de ces tests. Or tout ce qui relève de la santé du salarié est dévolue à la médecine du travail. Il est évident que ce contrôle ne pourra être exécuter par la seule médecine du travail par manque de moyens humains. Il va donc incomber aux services des ressources humains d’effectuer ce contrôle. Cela pose la question du secret médical. 

Le salarié peut décider de se faire vacciner. En ce cas le pass sanitaire ne sera parfaitement complet que 7 jours après la dernière dose de vaccin. Le salarié qui souhaite se faire vacciner disposera d’une autorisation d’absence sans diminution de salaire pour se faire vacciner. 

Autorité chargée du contrôle 

Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation vaccinale par les personnes placées sous leur responsabilité. Celles-ci doivent présenter le certificat de statut vaccinal ou le certificat de contre-indication lorsqu’elles ne peuvent, par dérogation, être soumises à l’obligation vaccinale. 

L’employeur peut déléguer sa responsabilité de contrôle dans les établissements de plus de 2 000 salariés mais il est nécessaire que les personnes délégataires de ce pouvoir respectent les dispositions du RGPD et de la CNIL lors de la remontée d’informations, à savoir l’interdiction de transmettre des listes de noms de personnes. 

Les responsables des lieux et établissements dont l’accès est subordonné à la présentation du pass sanitaire doivent tenir un registre détaillant les personnes et services habilités à effectuer le contrôle. Ce registre mentionne les noms et prénoms des personnes habilitées, la date de leur habilitation, ainsi que les jours et horaires des contrôles effectués par ces personnes. 

Le contrôle du pass sanitaire s’effectue avec l’application TousAntiCovid Verif. Lorsque le professionnel scanne le QR code enregistré sur le téléphone de l’usager, il n’a accès qu’aux données strictement nécessaires : nom, prénom et date de naissance de la personne contrôlée, ainsi que le résultat "valide" (voyant vert) ou "non valide" (voyant rouge). Aucune information de santé n’est divulguée. 

Par ailleurs, ce contrôle de l’obligation vaccinale peut être effectué par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée en prenant en compte les antécédents médicaux de la personne et l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires. 

Sanction en cas de refus persistant 

Le salarié qui refuse d’être vacciné devra réaliser un test PCR toutes les 48h et l’employeur devra être vigilant quant à l’accomplissement de ce test car il encoure 1 an d’emprisonnement et 9 000 € d’amende si les tests ne sont pas réalisés. Il est indéniable que cette charge de travail supplémentaire pour les Directions de Ressources Humaines risque d’être très complexe et lourde dans sa mise en œuvre. 

Le salarié qui refuse d’être vacciné et qui refuse également les tests PCR peut se mettre d’accord avec l’employeur pour poser des jours de congés ou de repos en attendant la fin de la crise sanitaire. Si le salarié refuse toutes ces alternatives l’employeur doit lui notifier la suspension de son contrat sans rémunération. Au bout de 3 jours l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser la situation en envisageant les possibilités d’une nouvelle affectation temporaire sur un autre poste sans contact avec le public. Si aucune autre affectation n’est possible, le contrat de travail reste suspendu sans rémunération. 

A l’origine, il avait été envisagé que les refus soit un motif de licenciement mais cette possibilité a été écartée. En pratique, il nous semble que si l’employeur ne peut pas licencier pour le motif seul d’absence de pass sanitaire valable, il lui sera toujours possible de se placer sur le terrain de désorganisation de l’entreprise ou enclencher une procédure d’inaptitude. Il convient de souligner que la jurisprudence avait déjà eu à statuer sur la question vaccinale. 

En effet, dans le secteur des pompes funèbre le vaccin contre l’hépatite B est obligatoire. Un salarié d’une entreprise de pompes funèbre refusait de se faire vacciner. La jurisprudence avait conclu que la vaccination ne pouvait être refusée et à autoriser le licenciement du salarié récalcitrant. 

Pour les salariés en CDD ou en intérim 

Pour les CDD la loi prévoyait qu’un employeur pouvait rompre de manière anticipée les CDD de salariés ne présentant pas de pass sanitaire valide. Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 5 aout a retoqué ce point. 

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